◎ 賴恆盈
教育部103微調課綱爭議，自林同學死諫以來，爭議達到最高點，姑不論教育部不願暫緩實施103微調課綱的背後真正原因為何，但教育部的表面理由都一再強調103微調課綱研議程序完全合法，內容也與憲法吻合，因此，沒有暫緩實施的必要。然而個人認為，如果依法論法，即使不論103微調課綱的微調程序與內容爭議，單就103微調課綱的性質來說，103微調課綱不是根本不發生法律效力，就是對學校、教師、學生、家長、甚至出版商沒有拘束力，主要理由如下：
圖為「微調版」公民課本樣書。（資料照，黃益中提供）
本次教育部訂定的103微調課綱，其法律性質在學說上主要有「法規命令說」與「行政規則說」。其中，立法院、多數法律學者態度以及台北高等行政法院剛剛（7/31）針對某家長代理其子女所提假處分聲請做成的裁定，都認為課綱具有法規命令性質；反之，教育部自有課綱以來，即一直堅持認為課綱僅為具有裁量基準性質之行政規則。但是，從結論上來說，不論認為課綱是法規命令還是行政規則，103微調課綱都沒有對外的法律效力。
首先，依據行政程序法第一百五十七條第三項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。法規命令未發布於政府公報或新聞紙者，依最高行政法院之見解，此一法規命令無效，即使曾經上網公告，亦同。由於教育部一直認為課綱並非法規命令，因此，教育部也從未將課綱（當然包括103課綱）依法發布於政府公報或新聞紙，僅僅上網公告而已。據此，如果認為103課綱為法規命令，當然也就不發生法律效力。
其次，如果認為課綱是行政規則性質，則依行政程序法第159條第1項關於行政規則的定義，行政規則為一種「非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」，也就是行政規則本身，除了在行政機關內部有其效力外，對於外部人民，例如對於教師、學生、家長、書商等，並無法律效力。除非，課綱聯結了其他具有法律效力的法規規定，課綱才可能間接的對人民發生法律效力，這點，正是教育部一再堅持主張的論據。而教育部這裡經常引用的，就是後述「高級中學法施行細則」第12條以及「高級中學教科用書審定辦法」第2條第1項與第15條第3項。惟應留意的是，認為課綱是行政規則性質的主張，並不是課綱本身有法律效力，其所以發生法律效力主要還是因課綱聯結了其他合憲法規所致。也就是說103微調課綱仍然必須符合「行政規則本身內容合法」以及「所聯結的法規合憲」二項要件，才可能發生法律上效力。所以，關鍵就在103微調課綱所聯結的法規，到底是什麼。
教育部103微調課綱的訂定依據，為即將廢止的「高級中學法」第八條第二項，該條文規定：「第六條各類高級中學之課程標準或綱要及設備標準，由中央主管教育行政機關定之」。除上開條文外，其他高級中學法全部條文，並無任何涉及課綱之規定，其關於課綱效力之規定，主要規定在「高級中學法施行細則」第12條與以及欠缺法律明確授權之「高級中學教科用書審定辦法」第2條第1項與第15條第3項。前者要求學校教科用書須經教育部審定，後者則要求只有符合課綱並經教育部審定者才能作為教科用書。簡言之，課綱只有在聯結上開條文後，才可能對外產生法律效力。然而，正因如此，卻也使的上開規定具有濃厚違憲違法疑慮。亦即，在上開規定中，不僅授權基礎存有重大疑慮，在有關禁止學校採用未經審定之教科用書，以及禁止書商提供未經審定之教科用書這二部分，也明顯逾越母法，對人民憲法上權利（教師、學生、家長、書商）增加法律所無之限制，理論上應屬無效。退一步言，即使認為課綱依上開規定仍有法律效力，也非指課綱內容依上開規定就當然有法律效力，只有合法的課綱內容才能經由聯結上開規定後發生法律效力，而課綱內容是不是合法，從來就不是由訂定課綱的教育部此一爭議當事人單方來認定，即使教育部自認其所訂定的課綱內容合法，也沒有任何權威性與法律效力，且將來一旦進入法院訴訟，法院自然有權審查課綱內容的合法性，並拒絕適用。
其實，教育部自己也知道課綱存有上開嚴重的違法疑慮，正因如此，教育部才提案重新制定「高級中等教育法」以及「高級中等學校教科用書審定辦法」，希望能解決上開違法疑慮。然而，上開新法仍然無法使103微調課綱取得合法性。一方面上開新法在103年8月1日才生效實施，103微調課綱則是在103年2月10日公告，顯然103微調課綱並非依新法訂定，二方面新法關於課綱的研議程序明顯不同於舊法規定的程序，因此，即使不論各界對於103微調課綱訂定程序的嚴厲質疑，103微調課綱也不會因新法的制定公布，而掃除上開法律疑義，變成具有法律效力。甚至，上開新法係自103年8月1日生效實施後，最直接的法律效果就是「取代舊法」，此時，原依舊法修正之103微調課綱，是否仍有法律效力？更令人嚴重存疑。
總結來說，即使撇開103微調課綱的微調程序與內容爭議，單就103微調課綱的效力來說，103微調課綱不是根本不發生法律效力，就是對學校、教師、學生、家長、甚至出版商沒有拘束力。
（作者為國立高雄大學政治法律學系副教授兼系主任）
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