◎ 吳景欽
選舉雖已結束，但關於十個公投案裡，反同三案全數過關、同婚二案卻遭滑鐵盧。如此的結果，也引發人權得否公投的爭執。只是關於此爭議，卻難有標準答案。
依據公民投票法第2條第4項，明列預算、租稅、薪資、人事等四種事務，不得進行公投。而根據公投法第1條第2項，即涉及原住民族權利者，雖非不得公投，卻不能違反原住民族基本法。如此的規定，就是在防止由多數人來限制或否定少數族群的權利。故基於同樣的邏輯，關於同性婚姻的保障，似也不該以公投來決定。
只是目前公投法除原住民族權利外，對於其他人權事項，並無不得公投之明文，中選會能否以提案侵害人權為由來加以否決，就會成為疑問。如以同性婚姻保障是修民法、還是立專法來說，根據去年五月公布的大法官釋字第748號解釋，雖認為民法對於同性婚姻的保障不足，卻留有兩年的期間，由立法院裁量是修民法，還是立專法。故若中選會於一開始，即以人權問題，來否定立專法的公投提案，顯就超越了大法官。
從此也衍生出，就算將來修法，立法者將人權不能公投加以明文化，但以這次十個公投案來說，哪一個不涉及人權？若考量此，就必須具體列舉不得公投的人權事項，惟到底該列哪些人權，也必然有爭執。更重要的是，不管怎麼規定、怎麼列，由於人權是屬抽象與不確定的法律概念，就使中選會必須為實質審查，這恐會重踏過去行政院公投審議委員會的腳步，公投法就有隨時變回鳥籠的危機。
也因此，若真要明文禁止人權不得公投，審查者就不應是中選會，而應交由中立、客觀的第三者，而證諸現況，最適合者，當然是大法官。只是大法官的人數有限，且司法審查往往曠日廢時，是否適合必須迅速與即時處理的公投提案，實得打個大問號。
更值思考的是，若由大法官來承擔審查任務，就打破司法權必須消極與被動的本質，而扮演起積極與主動的行政權角色，致踩到權力分立的紅線。凡此種種，正凸顯出人權議題，該不該或可不可以公投，顯非能以簡單的是或否來加以回答。（作者為真理大學法律系所副教授）
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