◎ 吳景欽
前總統馬英九於九月政爭期間，因違反通訊保障及監察法的洩密與教唆洩密罪，第一審判決無罪，第二審逆轉改判四個月有期徒刑。由於立法院已修法放寬上訴第三審的範圍，馬前總統仍有全力一搏之機會。
在去年底之前，依刑事訴訟法第三七六條第一款，只要是最重本刑三年以下有期徒刑之犯罪，不管於二審是有罪、無罪，皆不得上訴第三審。這主要是因此類犯罪的法定刑不重，基於訴訟經濟，就無庸賦予三級三審救濟權利之必要。只是若第一審無罪、第二審卻改判有罪之場合，否定上訴第三審，等同未給予被告任何救濟之權利，明顯侵害憲法第十六條的訴訟權保障，也成為大法官釋字第七五二號，宣告違憲的最主要理由。
依大法官解釋之意旨，至少得提供被告一次的上訴救濟機會，故於去年十一月，立法院就修正刑事訴訟法第三七六條，於第一項但書明文，對於類如法定刑三年以下有期徒刑之案件，於第一審判無罪、第二審判有罪之場合，得上訴最高法院以為救濟。
至於馬前總統遭北檢起訴的案件，就教唆洩密之部分，第一、二審皆以罪證不足判無罪，也就因此確定。而就洩密之部分，於第一審以憲法的院際調解權來阻卻不法後，第二審則以此根本無涉院際調解來加以否定而改判有罪。雖此案發生於刑事訴訟法第三七六條修法前，但依刑事訴訟法施行法第二條的程序從新原則，自可上訴第三審為救濟。
由於修法放寬第三審上訴，僅限於為被告利益之情形，故在檢察官不得上訴下，依刑事訴訟法第三七○條第一項的不利益變更禁止，就算馬前總統再判有罪，也不能判得比四個月重。只是依刑事訴訟法第三七六條第二項，對於第三審撤銷發回更審之判決，無論結果如何，都不能再上訴，最終決戰場就在未來的更一審法庭。
此外，基於法律不溯既往原則，若法定刑三年以下有期徒刑之案件，於修法或大法官宣告違憲前，已然終結，仍無法上訴最高法院。也因此，基於平等原則，立法院當立即制定溯及適用條款，以免讓過往訴訟救濟權被剝奪的被告，只能求之於難度極高的再審與非常上訴。
（作者為真理大學法律系所副教授）
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