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自由共和國》林鈺雄/馬黃洩密案的特洛伊木馬

2017-03-20 06:00
北檢日前起訴馬英九涉嫌(教唆)洩密案。(資料照)北檢日前起訴馬英九涉嫌(教唆)洩密案。(資料照)

林鈺雄/台大法律學院教授、刑事法研究會執行長

北檢起訴馬英九涉嫌(教唆)洩密案,筆者日前投書分析此洩密事件中,先經判刑確定的黃世銘案,關於檢察官定位的檢辯攻防史,敘述黃案辯方當初如何提出「行政一體化之檢察官說」來救援,文末並點出政黨輪替後,司改國是會議舊瓶新裝的詭譎局勢。果不其然,這話題隨即掀起波瀾,有釐清必要。

首先,論者或謂:主張檢察官定位屬行政官說,並不必然導出檢察總長可向總統洩密的極端結論,進而認為筆者對這種不存在的「絕對的行政官說」的批評,根本是「稻草人謬誤」。或謂法律學者中,行政官說雖屬非主流,但少數說本來就是動搖學界「知識霸權」的堅持。不過,也有長期關心司改議題的非法律學者如楊永年,擔憂「檢察官變行政官,關說更凶」。

見樹也要見林,複雜的學理背後,常有簡單的理路。先打個比喻,我們都看過彩虹吧?也都背過彩虹依序有「紅橙黃綠藍靛紫」共七種顏色,小學生畫彩虹時常會把七種顏色各用不同色筆明確分開,有時還用黑筆刻意描繪出色層間的分隔線。但大家都清楚,這種涇渭分明僅是想像而無關現實,實際上彩虹顏色都是漸層分佈的、界線也是模糊不清的,猶如月暈般;你雖不會搞混距離較遠的「紅」和「藍」的相對位置,但很難一眼看出緊鄰的紅、橙之間的「那條紅線」,究竟從哪裡開始、在哪裡結束。

這就是所謂的「絕對」(紅色)v.「相對」(橙色)行政官說的玄機所在,而利用紅、橙分界模糊的特性來偷渡黃夜奔馬洩密的合法性,正是當初黃世銘律師們的辯護主軸之一,也因此特別倚重政治學者胡佛院士提供的法律觀點:關於檢察官定位之爭,他正是「從橙色的正當性跨到紅色的合法性」的代表性學者。請注意!這裡的關鍵,向來就不是概念上、邏輯上可否明確劃出「那條紅線」何在的法學想像,而是客觀上、實際上出現在黃案法庭「紅橙月暈」的真槍實彈。

法庭是專業法律人的「仙拚仙」,黃案律師表現固然可圈可點,但無論是起訴蒞庭檢察官或歷審裁判法官,也都不是省油的燈,沒有人被「紅橙月暈」說法牽著鼻子走,也沒有人落入檢察官(含總長)是橙色或紅色的機關陷阱。黃總長終究被判處洩密罪刑確定,而這幾份起訴、裁判的相關法律文書,連同日前馬案那份長達百頁的起訴書,可以說是再次於規範應然面上確認我國的檢察屬性(陳重言語),這不但是自筆者一九九九年出版《檢察官論》以來,我國學界與實務的通說,而且也符合長期以來深植人心的普遍法確信,連江宜樺作證時都不否認!

其次,馬案在法律圈內掀起的另一個茶壺風暴是,「(相對?)行政官說」真的稱得上是法律學者中的「少數說」嗎?誠如論者所言,挑戰通說的少數人(包含胡佛吧?!),「說明義務本來就比較高」。但事實恐怕是,迄今關於檢察官定位亦具司法官署性質的學術期刊論文,雖比比皆是,但讀者何不到國圖學術期刊去檢索看看,所謂「法律學者中的少數說」真的存在嗎?具體內容又為何呢?

只見FB的火力和按讚倒是不少!但熱中司改之餘也請體察實務為難:從先前黃案的起訴書、判決書到近日馬案的起訴書,歷來審檢皆未參考或採納所謂少數說的論點,恐不是因為所謂「審檢長期不分、迄今沆瀣一氣」所致,更無關實務界是否欠缺對學界「知識霸權」的反省(另類的黨國遺毒說?),而是「行有行規」,FB縱使真知灼見也無法被專業法律文書引為論據。

最後,筆者當年出版的《檢察官論》,其中關於檢察官定位和外部指令權界線的主張,雖歷經藍綠交替四位總統(從李登輝到蔡英文)共三次政黨輪替,但個人立場從來沒有改變過,更不是為了因應十四年後才爆發的馬黃洩密案而量身定做的未卜先知,切勿獵巫!藍綠變天後,綠營更應評估行政官化,是否會對整體司法獨立帶來「特洛伊木馬」的屠城效應呢?這正是歐陸十九世紀創設檢察官制以來的最大隱憂,也是川普近日大批解職聯邦檢察官的他山警惕。

改為「橙色」真的很好嗎?鑒往知來、取法乎上,司改主事者,請慎思!

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