◎孫潔瑩／國立政治大學政治所碩士生
※本文原發表於 菜市場政治學
新黨幾位青年人物的住所遭到搜索，王炳忠開直播放送與調查局人員對峙畫面引發矚目，根據調查局聲明指出，當天是執行證人查證，並於案件開辦前便先行完成搜索票、傳票及拘票聲請，「依據刑事訴訟法第196之1條第1項、第175條規定，先後使用證人通知書、傳票通知證人到場查證，惟遭當事人拒絕，經報請承辦檢察官指示，依據刑事訴訟法第178條規定，出示拘票拘提當事人。」
王炳忠（記者羅沛德攝）
這涉及到相當多的議題，包括個人言論與人身自由，法律程序有無瑕疵、辯護律師的在場權乃至於國家安全法的正當性等，這些都有很多討論空間。但由於此事主角都是同一個政黨新黨的成員，以及大眾湧現「白色恐怖」的批評，新黨副主席李勝峰更在12/19的記者會上提出質問「反獨促統犯法嗎？」筆者覺得這些事情最後終歸會帶出這個問題：「民主能包容得下反民主嗎？」－－也就是民主的界線為何？假設真的有政治人物做出反民主國家有所危害的事情，我們能不能夠對「反民主」的行為做出設限？例如，能不能解散反民主的政黨？這些問題導向顯示，有必要探討我國防衛型民主（wehrhafte Demokratie/defensive democracy）設計。台灣特殊政治環境下，防衛型民主有甚麼樣的意涵？
一、我國與德國防衛型民主之脈絡意涵比較
1.防衛型民主 言論自由也有上限
簡單來說，防衛型民主是透過對公民權利的適度設限，來防止民主從內部崩解。其典範來自德國基本法－－一套反映對於威瑪共和與二戰經驗省思的憲法。詹鎮榮（2004）指出，「其為『無防衛力民主』（wehrlose Demokratie）之對稱。由於威瑪憲法在設計上並無自我防衛機制，使希特勒透過合憲之形式民主程序奪取政權，進而使得威瑪共和自我毀滅於民主之手。基此，二戰後德國基本法制憲者建構一套具有自我防衛能力之民主制度，免於重蹈覆轍。」
我國防衛型民主與德國同樣都主要體現在「政黨違憲解散」此一規範，憲法增修條文第5條第5項規定，「政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲。」，而該條文第4項則賦予大法官職權，可組成憲法法庭審理政黨違憲解散事項。
我國司法院憲法法庭。（圖片來源：C.C. by Jiang）
曾燕倫（2011）指出，我國違憲政黨解散制度可追溯至《動員戡亂時期人民團體法》，具有政權穩定的政治目的，一開始的目的並不是要防衛民主政治，1992年修憲才將違憲審查權由行政部門轉交司法部門。這次修憲成功屬於政治性的利益交換，一方面，國民黨藉此條文保障意識形態上的法統鞏固，而民進黨當時拒絕將「臺獨黨綱」送交內政部備查，因此違憲審查權的部門移轉，對當時的民進黨也有所裨益。雖是政治交換的過程，但防衛機制的成型，也意味著「自由民主之憲政秩序」成為全民共識。
上個月（2017/11）在立法院三讀通過的「政黨法」，也沿襲其前身「人民團體法」專章中與憲法增修條文相呼應的防衛民主精神，包含「政黨之組織及運作，應符合民主原則」、「政黨有憲法增修條文第5條第5項之情事應予解散者，由主管機關檢具相關事證，聲請司法院憲法法庭審理之」等規範，也就是說，對於政黨的運作有一定的限制。但目前憲法法庭實際上還從未審理過此類案件。
另外，我國防衛型民主的機制亦可表現在大法官釋字第499號「修憲界線」的解釋。大法官指出，修憲是有界限的：「憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者，如聽任修改條文予以變更，則憲法整體規範秩序將形同破毀，該修改之條文即失其應有之正當性。」也就是修憲不得踰越這條界線，憲法中有些國體的基本的原則，包括自由民主憲政、法治國原則等，都是改不得的，如果修憲改變了這些國家的基本原則，則會被宣布為無效。
有趣的是，大法官釋字第644號，曾作出解釋認為「人民團體法」中主張共產主義、分裂國土之團體不許可設立的規定是違憲的（所以我們現在還是看得到那台插滿五星旗的車子在立法院附近跑）；日前在立院內政委員會通過初審的「社會團體法」，則已從許可制放寬為登記制。至此，我們可看到一個憲政空間的自由地帶逐漸成形：「主張共產主義或分裂國土，乃是表達一種政治主張…其他人的自由，都不至於因為有人倡導支持共產主義或分裂國土的想法，而受到妨害。」（節錄自許玉秀大法官意見書）所以，主張共產主義和分裂國土是人民的基本自由，只要它不會危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序。
但有趣的問題來了，怎樣算是危害中華民國之存在？無論是主張統一或獨立的政黨，在一定程度上難免涉及否定中華民國的爭議，難道這些政黨都有可能危害中華民國存在而予以解散嗎？怎樣又算是危害自由民主憲政秩序？在本案中最關鍵的問題，或許就是新黨副主席李勝峰的質問－－「反獨促統犯法嗎？」這裡我們就必須先瞭解此一制度在台灣與德國的意涵，再進一步討論司法與政治的界線問題，希望最後可以探討到民主的界線應當何在。
2.德國NPD案 特定言論對民主怎樣算是威脅？
為了避免民主被來自內部的敵人擊潰，基本法確立「永久條款」（與我國大法官釋字第499號可謂交相映）1，規定基本法的修正不能改變一些最基本的原則，而且也定義民主非僅止於國民主權與多數決原則，亦包含「法治國」及「多元主義」2。
德國聯邦憲法法院。（圖片來源：C.C. by Tobias Helfrich）
基於防衛民主的立憲精神，基本法中可見第18條「凡濫用言論自由，尤其是出版自由、講學自由、集會自由、結社自由、書信、郵件與電訊秘密、財產權、或庇護權，以攻擊自由、民主基本秩序者，應剝奪此等基本權利。」第20條第4項「凡從事排除上述秩序者，如別無其他救濟方法，任何德國人皆有權反抗之」；以及本文所討論的基本法第21條第2項：「政黨，依其目標或其黨員之行為，意圖損害或廢除自由民主之基本秩序或危害德意志聯邦共和國之存在者，為違憲。至是否違憲，由聯邦憲法法院決定之。 」
黨禁程序有三次案例，分別是1951年的社帝黨案、1956年的德國共產黨案及在2017年判決出爐的國家民主黨（Die Nationaldemokratische Partei Deutschlands，NPD）案。NPD是聯邦憲法法院的常客，每次的訴訟與判決可說步步確立德國的法治民主界線。例如該黨在1994年對於猶太屠殺的否認，被法院裁定為屬於對猶太群體的侮辱，因此在言論自由表意權的保障，應當遜於人格權的保障的前提下，等同於禁止此類言論；2005年遊行行經猶太死難者紀念碑，又判定「在特定地點具有象徵意義的情況下，言論的地點選擇本身可能構成法益的侵害」故此紀念碑列入集會禁制區是合憲的3。在此，德國的民主法治展現了它孰能忍、孰不能忍的界線。
2016年，透過聯邦參議院聲請，憲法法院再次審理NPD政黨解散案。聯邦憲法法院判決，NPD提倡以「種族」為區分依據的極權民族國家，意圖藉此取代現行的憲法秩序，蔑視民主原則、輕賤人類尊嚴，並和納粹有絕對連結。但因「目前缺乏具體的跡象證明，他們的作為能夠成功達成目的。」「若要防範NPD的行動，只需以一般政治手段應對即可。」「解散政黨的決議不該由意識形態決定」。4簡單來說，法院認定NPD對德國民主不具有威脅的潛力，因此不予解散。
聯邦憲法法院的判決是有趣的，它顯現一種動態的依據：一個被稱為「侏儒政黨」的反民主政黨，現下不必予以解散，憲法法院無意「防微杜漸」，其判決基準在於實質的威脅程度，所以如果有一天當反民主政黨稍成氣候，便有可能被判要解散。這種動態性在2009年的Wunsiedel判決中亦可見到。該判決的辯證重點在於：德國刑法規定對於擁護納粹暴虐統治之言論應予處罰，這是否違反國家所保障的言論自由，並對特定觀點有所歧視？法院溯及基本法的源起，以轉型正義去證成這項規定的合憲性，將之視為「特殊法律」，但也認為基於歷史的特殊性，基本法對此特殊法律的容許也不得再行類推，不能適用到其他類言論的限制上。這個判決仍有許多值得討論的矛盾之處：
如果樂觀地信任公共言說的力量足以對抗一切有害言論，那麼就理應沒有例外容許特殊法律的空間；反之，如果接受國家認同這項憲法內在界線必須透過言論限制來獲得確保，那麼這種對自由理念市場的根本質疑，就不會只對頌揚納粹的言論有效，任何分裂國家認同的言論都應該一起受到限制。5
也就是說，如果相信在公民社會自由言論的場域中，有害的觀點不可能成為主流意見，又何必允許「例外法律」來限制某種言論？然而，如果相信憲法的某些內在本質，必須透過限制言論自由方得確保，那麼任何分裂國家認同的言論，應該也同樣具有威脅性，要限制的又豈止是納粹言論？蘇指出，法院做的判決不能不考慮到現況下公民社會自由論辯的力量，筆者認為，這種「體察民情」的特徵，與2017年它針對NPD的判決依據似亦頗為吻合－－它們考量的都是，現在的民主是否已經鞏固到可以對抗某些有潛在威脅性的言論？
在德國特有的防衛型民主之下，德國的司法有其特殊性，它可以審查哪些言行是反民主的，而這是很「政治」的事情（就像台灣的國安法、政黨違憲解散也有其政治上的特殊意涵，在在反映對於外在威脅滲透內部的焦慮）。但是，聯邦憲法法院擁有黨禁處分的權力，卻要以「實質威脅性」作為判準，而不直接解散有明顯違憲行為之政黨。我們應當如何評價這種情況？聯邦憲法法院對於政治文化、民主鞏固的衡量，是否會造成法理上的分裂與矛盾？這些問題恐怕太過複雜，或者更該追本溯源先問的是，政治問題應該由司法來解決嗎？
二、司法與政治的界線 司法碰到政治就是白色恐怖嗎？
司法可不可以處理政治問題？司法和行政權力是否應該完全地「分立」？以我國為例，在談到司法不能處理的政治問題時，大家很自然會想到大法官釋字第328號「固有疆域範圍之界定，為重大之政治問題，不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋。」明言此類重大政治問題，無法由司法權解釋，這樣的考量人們應該皆能理解，但「政黨違憲解散」的司法與政治關係，則較少被碰觸，因此有必要了解他國脈絡。
主要的問題在於，「黨禁的問題本身就是一個高度政治性的問題，難脫司法過度干涉政治之嫌」。6這樣的擔憂乃出自基於權力分立原則的思維，但德國基本法一方面有權力分立之精神，一方面卻又明白賦予司法機關宣告黨禁的權力，難免令人對於司法審查的政治界線感到疑惑。
為了要瞭解德國的司法與政治關係，我們必須先瞭解「政治問題原則」在不同憲政環境下的適用性。政治問題原則起源於美國，又稱布倫南準則（Brennan Test），是一套有關司法不能處理哪些問題的原則，重點如下：
（一）、憲法明文交給政治部門處理的問題。
（二）、在司法上欠缺可創獲或操作之標準的問題。
（三）、需有明顯非屬司法裁量的先決政策決定，始足以做出司法判斷的問題7。
然而，研究發現，美國最高法院判決中涉及政治問題時，在適用標準的概念與法理上皆未盡明確，法院立場時有變動，甚至，「法院所處理憲法爭議中，鮮有不具政治性質者。」8。
不過，德國聯邦憲法法院則是被憲法賦予了某種司法積極性，不討論什麼是政治問題而不該處理。1952年德國眾議院請求確認「歐洲共同防禦體成立條約」草案是否牴觸基本法一案，裁定理由特地指出，聯邦憲法法院與美國最高法院有本質上的不同。李建良（1997, 99）指出「司法積極性」即是德國憲法法院迥異於美國最高法院的特色，德國憲法體系是無法套用政治問題原則的。9
也就是說，美國司法體系雖基於權力分立精神，原則上十分講求司法與政治之間的迴避，但實務判例上，仍有何屬政治、何屬司法的困境，甚至有時僅是法院迴避燙手山芋的藉口；德國憲法體系則幾乎沒有出現過政治問題原則的考量，在歷史記憶的影響下，基本法賦予德國憲法法院特異的「司法積極性」，在如此憲政制度上，一面要求德國憲法法院遵守政治問題原則而不處理政治問題，一面又要求它遵守憲法規範去處理其權限內的問題，這幾乎是不可能的；基本法已交付它解決「政治問題中的司法問題」的義務。這一套「防衛型民主」的基本法，使那些最嚴重的政治問題－－會導致民主自我崩潰與分解的問題－－能夠在司法中尋得解決與預防。
這種防衛型民主的模型概念，與「白色恐怖」那種司法為政治所用的情況，自然是有本質上的不同。當然，這樣的設計也遭到憲法學者Karl Loewenstein的警告，認為「聯邦憲法法院的審判權擴張到政治部門的爭議，又不承認有不受司法審查的『政治問題』或『政府行為』存在，將不可避免地導致政治司法化，繼而司法政治化，終而走向法官治國的危險。」10。在台灣，這也是必須謹慎面對的正當性危機──儘管政黨違憲解散作為最後一道防線，而較少有所討論。在近期，僅有內政部長葉俊榮針對促統黨涉入暴力事件的回應中，內政部曾研議祭出政黨違憲解散的可能。
三、不防衛的民主 以美國為例
當然也有不設定防衛機制的民主－－美國憲政體制基本上是沒有防衛機制可言的－－儘管1950年代基於恐共情緒而出現麥卡錫主義（McCarthyism），但仍難以同論。曾燕倫（2011）認為，美國的選舉制度與政治文化自然而然本就不會讓激進政黨有執政機會，但一來這種說法似乎有些以果為因的可能，二來這種選舉制度所篩的是「政黨」，我們還是可以看到一些極端宗教團體的慘案，例如主張共產主義的人民聖殿教派（喬斯鎮慘案），1978年帶著一群教眾跑到一個南美洲的小鎮，結果前往調查的國會議員與記者遭到槍殺、九百多名教徒集體自殺身亡。當然政黨與團體的區別還可以討論，但基本上筆者目前是把這起案件視為民主自由體制在最自由、最缺乏審查與預防的情況下所能發生的最慘的狀況了。
綜上所述，筆者對於政黨違憲解散背後的意涵是非常肯定的，認為民主還是應該要有界線，只是在劃定司法獨立與言論自由的界線時，台灣必須謹慎，避免基於恐懼外來入侵的心態而侵害內部人民權益－－國安法的正當性亦當如是檢視。憲法增修條文第5條第5項條文中「危害中華民國之存在」，與德國條文「危害德意志聯邦共和國之存在」是鏡照式的相同，但卻完全卡到統獨光譜兩個極端的政治主張，使法理與政治現實陷入很大的困境，尤其台灣是一國家認同分裂之地。筆者建議，將此一部分去除，最重要的是保留人民的核心共識「自由民主憲政秩序」，無論任何政治體制，都必為此秩序之載體。
四、小結：「促統」犯法嗎？ 還真的有可能
回到前述新黨副主席李勝峰所提出的問題「反獨促統犯法嗎？」－－嚴格來說，這個問題應該是「促統犯法嗎？」因為，反獨並不會違害到民主憲政的存續，但是促統就有可能會。
在新黨青年遭搜索事件上，國安法拘束的主體是「人民」，因此是「個別的人」遭到搜索或查證，辯證的衝突主要聚焦在個人言論及人身自由與國家安全之間。若以政黨層面來看，新黨的政治主張無疑是憲法所保障的言論自由範圍，一如任何人、任何團體或政黨都可以主張共產主義、社會主義甚至無政府主義，這在前述大法官釋字第644號中已經可以確定。根據最近三讀通過的「政黨法」，我們對政黨的主要限制在於針對政黨負責人的「排黑條款」，以及政黨名稱不可有仇恨性或歧視性用詞。以德國經驗來看，一個蔑視民主原則、對憲法秩序抱持敵意的政黨，可能有違憲之虞，但最重要的還是得具備實質威脅性，否則仍不能將之解散。這樣的判準是對法治、民主與自由權利的保障，也是法院對於自由言論市場的信心。NPD雖曾多次成功進軍邦議會，但德國情報單位仍指出其政黨對民眾缺乏號召力而成為判決的依據之一；在國會沒有席次、台北市議會僅占2席的新黨，更不可能因政治主張而遭到違憲解散，更何況，新黨黨綱和實際行動並未顯見對民主的明顯蔑視與立即危險。
那怎樣的情況下，一個政黨可能因違憲而予以解散呢？假使今天新黨（或任何其他政黨）基於其政治主張，系統性地為中國刺探國家機密，從常理上看來恐怕有「危及中華民國之存在」或「危及自由民主憲政秩序」的可能性，也就確實有違憲之虞。至於基於其政治主張，所做出的其他相關行為或言論是否違憲，以德國經驗來看，聯邦憲法法院的判決必須考量到民主鞏固的程度、公共言說的力量是否足以對抗有害言論，台灣憲法法庭勢必也會面臨這個關鍵的問題－－台灣的民主社會本身夠可靠嗎？它對於這些特定言論或行為，是否具有足夠的免疫力？在國家認同分裂的台灣，筆者認為這是很值得進一步推敲的問題。
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本文經授權轉載自菜市場政治學 「促統犯法嗎？」：從新黨青年遭搜索事件看我國防衛型民主
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