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昨日（12／20），法務部長邱太三針對王炳忠等新黨成員住宅遭搜索案件公開進行說明，其中針對禁止王炳忠「直播」搜索的問題進行說明，認為此一問題涉及刑事訴訟法「偵查不公開」原則，應該可以限制。
Q：我可不可以「直播」搜索呢？
在進行正提前，讀者可以先閱讀我們先前介紹「偵查不公開」的文章（【法操小教室】偵查不公開）。
所謂的偵查不公開，就像我們先前文內所說的，是為了能使搜查程序順利進行所設立的制度，又可以分成「偵查程序不公開」及「偵查內容不公開」。但不管從哪個角度觀察，偵查不公開都是用來限制「偵查機關」，也就是檢警，的規定，又怎麼會限制到人民呢？
事實上，透過偵查不公開的規定，檢警就有「義務」要保守偵查程序、內容的秘密性，也因此要避免各種可能造成偵查中祕密被公眾知悉的可能性。從這樣的邏輯來看，被搜索人現場「直播」搜索過程，等於是即時性地向不特定多數人公開偵查的過程及內容，將影響偵查中的秘密性。若檢警在偵查中明知有此一情形，卻仍放任行為人繼續直播的話，就形同用「不作為」的方式洩漏應該保守的秘密，違反了守密義務，可能構成刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪。
雖然，禁止當事人或在場者「直播」的行為，可能會符合刑法強制罪的構成要件，但由於檢警依法令負有保守秘密的義務，積極地禁止在場者直播應該屬與「依法令之行為」，具有排除違法性的功能，所以不算是違法。
搜索時能不能開直播？對證人搜索時，律師又能不能在場？不妨從王炳忠案來討論。（記者羅沛德攝）
Q：對證人搜索時律師能不能在場？
這次王炳忠事件存在的第二個問題，也就是他是不是可以請律師到場。
說起律師在場權，大家一定都會出現美國影集中律師開門阻止當事人說話的帥氣畫面吧！事實上，在我國刑事訴訟法下也賦予了被告選任律師在場的權利，用來作為保護被告自身權益的一種手段。
然而，這樣的選任律師在場的規定，卻只限於「審判中的被告」。《刑事訴訟法》第150條第1項規定：當事人及『審判中』之辯護人得於搜索或扣押時在場。從這樣的規範中可以發現，法條刻意排除了「偵查中的辯護人」，也導致了現在我們常說的偵查中辯護人不能在場的問題。另外，由於「只有被告才能找辯護人」，證人找來的律師，充其量只是朋友，「並不是本條所謂的辯護人」，檢察官自然可以拒絕其在場。
回到這次的事件，王炳忠在案件中的身分是「證人」而非被告，沒有辦法選任「辯護人」。就算是在對他們住處進行搜索時找律師協助，這名律師的身分充其量只是「朋友」，並不是本條規定的辯護人，若檢警認為律師在場會影響搜索的進行，是可以禁止律師進入現場的。
這樣子的立法規範，有學者認為應該要擴及於「偵查中的辯護人」，而這需要透過修正《刑事訴訟法》來加以解決。至於後續是否還會有相關的修法，法操也會繼續為大家關注。
本文經授權轉載自法操 王炳忠開直播、找律師到底行不行？
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