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微思客》從社會自由到法定自由 -同性婚姻的法律保障

同性婚姻究竟是一種權利,還是一種不道德行為乃至一項犯罪?不同國家不同群體都有著自己的理解。對於中國而言,同性婚姻從社會整體來看,仍然是一種處於容忍程度的社會自由,而且中老年人往往比年輕人對同性戀有更負面的評價。這是因為中國現代社會發育程度還不夠充分,公共福利不足以填補同性婚姻帶來的繁衍壓力和提升、延續生活水準的壓力。

歌手蔡依林《不一樣又怎樣》。(資料照,華納提供)

作者:鄭志澤/西北政法大學法學碩士,研究方向法理學、民族法、法與宗教

編按:藉由中國學者的觀點,來探討同性婚姻的自由的界分、婚姻制度的目的及同性婚姻在中國現狀。

緣起

2017年5月24日臺灣司法院公佈釋字748號《同性二人婚姻自由案》,認為現行法令未保障同性婚姻,違憲,要求主管機關在公告後兩年內,修改相關法律。預期未完成相關法律之修正或制定者,同性伴侶為成立婚姻關係,得依上開婚姻章只規定,持二人以上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結婚登記。1

《同性二人婚姻自由案》標誌著臺灣成為亞洲首個在法律制度上承認同性婚姻的地區(國家)。在當地LGBT人士共同慶祝這一時刻時,約百名反同人士聚集抗議,高舉布條並高喊「臺灣不歡迎同性婚姻」、「捍衛正統婚姻才是主流」等口號表達不滿。大陸地區手機APP WeChat上則圍繞同性婚姻產生了多篇爆款文章。這不禁讓人回想起2015年5月23日愛爾蘭通過全民公投確定同性婚姻合法化和2015年5月26日美國最高法以5:4的結果裁決同性婚姻合法化時引發的輿論交鋒。

同性婚姻究竟是一種權利,還是一種不道德行為乃至一項犯罪?不同國家不同群體都有著自己的理解。筆者則想通過對自由這一概念的辨析來闡明對同性婚姻的看法。

圖片來源:http://www.cw.com.tw/

自由的界分

中國「自」與「由」兩字連用雖然古已有之,但是現代意義上的「自由」一詞實屬舶來。早在古希臘時期,自由的定義與分類就開始被人們探索。到了近現代,自由作為政治和法律中的一個核心概念,伴隨著中國近代化的起步而被引入。因此筆者將在西方現代法理學語境下進行界分,將自由分為四個梯度。

自由的第一梯度是自然自由,這是哲學意義上對自由的定義,指的是人無拘無束的自然狀態。自然自由是自主和自律的結合,自律是內化於自由之中的,自由的無拘無束是指不受限於外部的強制,兩者並不矛盾。在法學中,人權概念所擁有的超越實體法定權利的維度與自然自由相對應,被認為是在現階段所無法完全達到的。

自由的第二梯度是法定自由。法定自由這一概念起源於啟蒙運動時期的古典自然法學派,提倡天賦人權,主張每個公民在法律下享有相同的權利,反對封建時代貴族為追求本階層的自由而規定的特權。法定自由是一種他律下的自由,是他律和他律下自主的結合,即設定義務保護他人的自由,設定權利保護自己的自由。古典自然法學派希望以法律制度為工具,通過法定的手段,逐步接近甚至最終實現自然自由。自然法的不可分析性使得當古典自然法學派試圖敲定法定自由的範圍時表現無力,而這一任務則交付了分析法學和社科法學,通過邏輯實證和社會實證,以部門法學的發展和民主博弈達成共識來完成。

圖片來源:http://combiboilersleeds.com/

自由的第三梯度是社會自由。社會自由所包括的內容十分廣泛,從法定自由所保護的範圍外,到犯罪之間的一切內容都屬於這一範疇。社會自由並不屬於法律保護的範疇。舉個例子來說,《功夫熊貓》中師父訓練阿寶武藝時在阿寶面前擺了一盤包子,阿寶有吃包子的自由,師父則有阻止阿寶吃包子的自由。這兩種自由都屬於社會自由。社會自由中包含了三個方面:

首先是應然(實不然)的權利,某項權利可能被學理或社會群眾所認可,但是由於沒有取得多數公民的認同,或者是由於不具備權利實現的條件而無法通過立法確認為法定自由。

其次是完全中性的社會自由,即在道德和法律上都處於中性評價。這類社會自由由於完全中性而通常不在法與道德的討論範圍內,並且在實踐中完全與道德和法律無涉的社會自由也相當罕見。

最後則是被容忍的社會自由。這類行為或者被道德譴責,或者處在違法的邊緣,或者兩者兼而有之。有些行為被容忍的程度高而接近或成為完全中性的社會自由,如情侶同居及婚前性行為,也有的行為被容忍程度低而接近違法,如援助交際。

自由的第四梯度是犯罪行為。這實際上也是一種自由,但這種自由是建立在對具體的他者或整個社會自由的侵犯上的。中國古代對「自由」普遍抱有一種抵觸的態度,實際上就是因為古人一直是從這個梯度,也就是「為所欲為」的含義上來認識自由的。

梯度運動的標準

一種行為屬於自由的哪一個梯度並不是從一開始就被鉚死的,相反是可以在不同的梯度上下變化的。同性婚姻認識衝突的矛盾就在於在不同國家、不同人群的認識中,其所屬的梯度不同。那是什麼決定了梯度運動的標準呢?從實踐的角度來說是社會認同的程度,從根源的角度說是科技和社會的發展水準。

哈特在批判奧斯丁的命令說時,提出了一個著名的假設「強盜命令」,即根據奧斯丁的理論,法律條文和強盜的命令、政府與強盜之間並沒有明顯的區別。哈特由此展開了他的第一性規則和第二性規則,開創了新分析實證主義法學派。但是從社科法學的角度來看,強盜命令與法律條文的區別在於是否得到社會成員普遍的、真實的認同,因為強盜命令也可能產生出一套第二性規則,專制政權的法律制度缺乏正當性的根源也就在此,因為專制政權的法律制度不可能通過充分的民主程序來得到社會成員的認可。不僅法律制度的正當性來自於社會認可,法律制度的設計也以社會認可為導向。

當一種行為不被社會所認可時,也就是其處於低容忍程度的社會自由或者說處於犯罪梯度,那麼法律制度的設計也就傾向於對這種行為進行壓制。而當這種行為變得為社會所認可時,就可能上升為中性的社會自由或更高梯度。如大陸舊刑法中的投機倒把罪、流氓罪等等,都是隨著社會認同度的提高而實現去犯罪化。

一些國家通過全民公投來決定對同性婚姻是否給予法律保護,就是因為儘管同性婚姻從實踐來看是一種社會自由,但是當同性戀群體產生將其上升為法定自由的訴求後,這一問題就不再是同性戀群體內部的認可問題,而是轉化為社會整體對於同性婚姻的認同程度問題。因此這種全民公投的方法並不是多數人的暴政,恰恰是現代社會運行的固有機制。法院通過司法裁決、違憲審查來推動同性婚姻的的合法化,實際上總是在同意婚姻合法化作為一種社會共識逐步被同性戀群體外的社會中被廣泛認可的情況下做出的,是一種司法能動主義的體現,而並非「司法獨裁」。

圖片來源:http://news.wenweipo.com

從根源上來看,行為的社會認可程度是被科技和社會發展水準決定的。古代社會處於機械連帶的階段,社會分工不發達,個體工作的同質化程度高。於此同時生產力的低下使人的生產生活資料不能實現自給自足,又不能通過社會分工獲得補給,只能通過同質抱團的形式減少公共產品的消耗。

因此產生了封建社會普遍存在的人身依附關係,在中國體現為家族房支,在歐洲則體現為封建莊園。這一時期地主、貴族為了實現自己的自由,採取了特權的形式,通過橫跨二三四梯度的自由來實現向自然自由的接近,於此同時為了保護特權不被侵犯,對平民而言第四梯度的範圍則被擴大,作為第二梯度的法定自由缺乏實現的現實條件,第三梯度的社會自由被不斷的壓縮。對於特權階級而言同性婚姻作為應然權利或完全中性的社會自由存在,甚至在一定時期「龍陽之好」可以形成社會潮流。對於平民而言同性婚姻則始終在被容忍的社會自由和犯罪之間徘徊。

隨著科技的發展,社會進入了有機連帶的階段。生產力水準的普遍提升使得人的生產生活資料可以實現低水準的滿足,而為了追求更高水準的發展資料和享受資料,人們通過參與社會分工來獲取。此時機械的發展使得低水準的體力勞動被淘汰,高水準的體力勞動得以保留,腦力勞動的作用則日漸凸顯。因此人身依附的基礎被剷除,維護特權的法律制度轉向了人人平等、天賦人權的法律制度。

法定自由逐漸得到實現的條件,犯罪則在特權消失後限縮,體現了刑法的謙抑性。在有機連帶的社會,個人異質性是促進社會發展的重要原因,因此社會自由得到充分的舒展,一部分社會自由的內容會逐漸得到人們認可成為法定自由。

婚姻制度的目的

為什麼要將婚姻作為一種法定自由進行保護?

筆者認為原因可以簡要列為四點:

一是保護婚姻雙方的感情,即婚內權利和夫妻忠實義務。

二是保護外部社會關係的正常運行。婚姻作為現代社會存在的少數特殊人身契約,對外部社會關係的運行提出了諸多衝擊。一些民事行為因為當事人的婚姻關係而變化,另一些民事行為則依賴夫妻關係而產生。因此將婚姻作為一種法定自由進行界定,也就對婚姻進行了他律的限制,對外部社會關係的正常運行提供了保護。

三是繁衍後代。這雖然是一種生物本能,乍看之下對於人這一物種有利而對於個體的無利。但實際上物種延續的過程也是物種自我完善的過程,後代的個體相對於前代的個體是更加優秀的。

第四是生活水準的提升,如扶養義務。通過婚姻制度實現生活資料的共用,婚姻中的個體可以有更多的時間、精力和財力投入到生活水準的提升和延續上。

圖片來源:http://www.chinalove99.net/

在古代社會,體力勞動是人力資源的主要表現形式,勞動力數量的變化對於財富積累速度的影響十分明顯。因而古人對婚姻繁衍後代的功能格外重視,子嗣的延續不僅是家庭內部的事情,還是家庭所依附的小社會集團的大事。另外,勞動力隨著年齡增長衰弱,生活水準缺乏公共養老制度的保障而下降,唯一避免的方法就是子女的供養。婚姻制度意圖實現的目的有一半都難以達到,自然同性婚姻只能作為一種低容忍限度的社會自由而存在。

只有在掌握大量生產資料,勞動力數量的變化不在對財富積累和生活水準延續敏感的特權階級中,同性婚姻才有相對較高的社會認同度。
在現代社會,腦力勞動成為人力資源的主要表現形式,勞動力數量的變化對於財富積累速度的影響不再敏感,近代化過程中的人口爆炸使得勞動力不足只存在於局部,總體而言人口基數龐大,少子化還不足以影響人類的繁衍。通過優勝劣汰實現人類繁衍過程中的物種進化,時間動輒以千、萬年來計算。

經過三次技術革命,人類已經能用自然科學對實現相對迅速的自我完善。繁衍已經不再是人類自我完善的唯一途徑,甚至淪為一種低效率的方法。隨著公共福利制度的發展,個人可以以遠低於單獨購買的價格獲得公共服務。生活水準的延續由社會養老制度極大地降低了預先對生活支出的籌備,可以預見到隨著社會的發展,個人在退休後的支出比例將進一步降低。

後代的撫養已經從依靠家庭或者具有人身依附關係的小社會集團中解脫出來,更多地依靠社會化撫養,減輕了家庭支出的壓力。在撫養後代的成本降低到個體可以承擔後,通過人工受孕單身女性或者女同性戀也可以生育並撫養後代,事實上這一趨勢已經在世界範圍內開始出現。

婚姻制度意圖實現的目的有一半已經能通過科技的進步和社會的發展來更好的實現,另外兩個目的——保護婚姻雙方感情和保護外部社會關係正常運行——則並不局限於異性戀才能實現。因而同性婚姻至少被認為是一種容忍度較高的社會自由,並且具有很強的向上一梯度躍遷的可能性。

同性婚姻在中國

同性戀現象在中國古已有之,春秋有分桃之愛,戰國有龍陽之好,西漢有短袖之癖。但古代社會落後的科技和社會發展水準使平民社會中同性戀現象一直在低容忍度的社會自由與犯罪之間徘徊。從近古法典來看,明代律例規定較為簡單:「將腎莖入人糞門內淫戲,比依穢物灌入人口律,杖一百」,2清代則將同性性行為規定的極為詳細,同性性行為稱為雞奸,和同雞奸(自願發生的強迫性行為)區分被害人年齡,對受害人和罪犯的處罰從枷號一月、杖一百到絞監候不等。強姦根據犯罪主體和犯罪客觀方面的不同處罰從絞監候到斬立決不等。3

根據同性戀交友網站Blued的測算2015年大陸同性戀約有6900萬。儘管這一資料缺乏官方統計部門或獨立協力廠商的核實,但是今天同性戀在大陸並不罕見已經成為公認的事實。但是與龐大的數量相比,大陸同性婚姻合法化運動卻乏善可陳。

同性婚姻從社會整體來看,仍然是一種處於容忍程度的社會自由,而且中老年人往往比年輕人對同性戀有更負面的評價。這是因為中國現代社會發育程度還不夠充分,公共福利不足以填補同性婚姻帶來的繁衍壓力和提升、延續生活水準的壓力。基礎設施的落後和缺乏使得個體仍然需要承擔大量公共服務開支,公共福利的不足催生了丈母娘經濟,社會養老制度的落後使得養兒防老觀念仍然存在市場,升學難讓家長不得不強迫孩子奔波於補習班之間。

儘管中國已經進入有機連帶的社會,但機械連帶所造就的文化思想並沒有被徹底清除。機械連帶社會中要求同質排斥異質的文化氛圍仍然存在於社會群體,特別是中老年人群中,因而社會整體對同性婚姻的認可度較低,阻擋了同性婚姻從社會自由向法定自由的躍遷。

另外,中國國情的特殊性在此也體現出來。出於維護穩定的需要,佔據媒體主流的官方媒體對國內的同性婚姻運動報導較少,LGBT人士在網路外的公開環境中發言機會不夠充分,伴以社交媒體的自我審查,表達自由的保障程度得不到有效保障。部分同性戀伴侶滿足於維持現狀,或者通過形婚來減輕社會輿論的壓力。

(圖片來源:蔡英文臉書)

中國作為一個古老的文明,儘管在1840年已經被捲入近代世界,但直到今天仍在現代化的道路上不斷跋涉。同性婚姻合法化的推進,可以說正是伴隨著中國現代化的過程。

大陸同性婚姻的法律保障,首先要做的是使社會認可同性婚姻。李澤厚在《中國現代思想史論》中提出了一個著名的論斷「救亡壓倒啟蒙」,指的是中國的精神啟蒙、文化現代化被建立獨立的民族國家的歷史任務打斷了。這一論斷是相當有道理的,實際上中國的精神啟蒙直到現在仍然沒有完成,傳統文化的現代性改造還有很長的路要走,混雜在傳統文化中的前現代性內容仍然有大量在苟延殘喘,甚至打著復興國學的旗號借屍還魂。

要求得社會對同性婚姻的認可,就要破除傳統文化中對性的汙名化。前一段時間杭州小學性教育教材被家長批判後遭到回收表明,性教育仍然受到傳統的影響被有意忽略和回避。先促進人們擺脫談性色變的態度,推進中國的性教育正規化,同性婚姻的社會認可才能算是走出了第一步。

推進同性婚姻的法律保障,也和社會福利的完善息息相關。當基礎設施的建設和更新大幅降低了個人在公共服務上的開支,公共福利的提升使每個人具有定所、住房從投資品回歸為消費品,社會養老制度的進步使樣兒防老不再必要,社會化撫養不僅保量保質而且在個人承受範圍內,那麼婚姻才能回歸愛情的本質,婚姻制度也到了為同性婚姻打開大門的時機。

最後要說的一點是,同性婚姻合法化不是靠等來的,而是靠爭取來的。用馮·耶林在《為權利而鬥爭》中的觀點來說,所有的權利都面臨著被侵犯和被抑制的危險,所以權利的前提就在於時時刻刻準備去主張權利。要實現權利,就要時刻準備為權利而鬥爭。

同性婚姻要從被容忍的社會自由變成法定自由(權利),無論是增進社會認可程度,還是推進公共福利的深化,都需要同性戀人群的發聲,因為正如達爾在《論民主》中說的那樣,沒有人比自己更明白自己需要什麼。

祁家威用了三十年時間爭取到了臺灣同性婚姻合法化,在表達自由保護不足的海峽另一端,這一過程可能更加艱難,但是越是黑暗的地方,越是嚮往光明。越是發聲困難的地方,越要勇敢的發聲。溫和、理性、克制、不退縮、不放棄、不急躁,這些才是包括同性戀在內的所有少數人權利保障者在推動同性婚姻合法化運動中所應當保持的品質。

圖片:毓馨 麥

1.引自中國憲政網:《臺灣釋字第 748 號<同性二人婚姻自由案>》。

2.《明代律例彙編卷二十·刑律三·鬥毆》,轉引自顏麗媛:《清代性侵害案件中男性受害者的法律保護——以清代法律實踐為中心》,載《中國刑事法雜誌》2012年第10期。

3.《大清律例·刑律·犯奸》,轉引自顏麗媛:《清代性侵害案件中男性受害者的法律保護——以清代法律實踐為中心》,載《中國刑事法雜誌》2012年第10期。

本文經授權轉載自微思客 從社會自由到法定自由 -同性婚姻的法律保障

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