文／湯其瑋 律師（正遠法律事務所主持律師，畢業於世新大學智慧財產權研究所）
來，笑一個！ 你拍了我的照片不代表你可以直接使用喔。這聽起來有點奇怪，別著急，我們就透過台灣知名導演吳念真與全聯實業股份有限公司旗下之全聯福利中心（下稱全聯）的一則案例來了解看看。
日前，吳念真在他的FB發表了一篇PO文，以全聯所發行之「五月五歡慶端午」宣傳廣告文宣封面，寫有「吳念真導演」，以及「端午吃得香，更要吃得健康」並刊登「吳念真導演」的占封面篇幅三分之二之肖像照片，彷彿吳念真導演擔任了全聯該其文宣的廣告代言人，為全聯宣傳端午節慶之商品。
圖：擷取自吳念真導演個人臉書PO文。
因此，吳念真在PO文中酸了全聯實業股份有限公司總裁徐崇仁：「總裁，我知道老人家比較不喜歡花錢，全聯也一向講究節省，但是…別人的照片總還是不好隨便拿、隨便用，你說是吧！」（註1），引爆了「著作權」與「肖像權」之競合爭議（註2）。
針對這個案例，一定很多民眾疑惑：到底「著作權」與「肖像權」有什麼差別呢？全聯公司的做法，是否已經觸法呢？
「著作權」與「肖像權」是兩個並存的權利
所謂的「著作權」，係人類對於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作具有「原創性」，達到足以表現出創作者個性或獨特性，進而加以具體表達出來創作即屬於「著作權」保護的客體，並享有「著作人格權」及「著作財產權」之保障。
而「肖像權」雖在我國現行法並無直接明文定義， 但所謂「肖像權」參酌教育部編國語辭典解釋，「肖像就是利用繪畫、雕塑、攝影等方式所形成的人物像」，亦即，肖像就是一個人的臉為主題，無論是頸部以上、胸部以上、腰部以上或者全身為範圍，以攝影、素描、水彩、油畫、雕塑、數位美工或其他方式，製作一件以五官表現為主題的人像，涉及人的形象與個性表現，現行法雖未明文規定，惟學者多認應屬於一般人格權之範圍（註3），在實務上更是認定肖像權是可以作為請求損害賠償之客體（註4）。
因此，當一位攝影師（不論職業或業餘）在拍攝到一張有明顯人像足以判斷出人臉的照片時，此時該影像（不論是照片或錄影），該攝影師在拍攝的那一剎那就享有著作權（註5）了。
但與此同時，那個被攝影是拍攝進入影像的肖像人物，亦可同時享有其與生具來的肖像權。因此，當該攝影師想要公開發表該影像著作或作其他商業用途時，因為同時涉及影像內容裡的人物肖像權，故應取得該人物之同意或授權，以免有侵權之虞（註6），產生「著作權」與「肖像權」隸屬不同主體卻兩者併存之狀態，而何者孰先孰優，即是產生爭議時要判斷的重點。
圖：全聯製作之引發爭議之ＤＭ。翻攝自吳念真導演臉書PO文。
兩個並存的權利，可能屬於兩個不同權利主體所享有
在現代一般生活領域，尤其是相機、手機人手一機的時代，一般人在公開場所很容易在未同意或不知情下，被他人任意攝影後，隨即被公開發表FB、Instagram、部落格、Youtube，甚至是作為新聞內容。但這些行為，都是會侵害被拍攝者的肖像權（註7）。
至於公眾人物，因為渠之行為可受公評之範圍較廣，要主張肖像權的空間相較一般人來說比較小（註8），然而，在未經同意而利用公眾人物在公開場合活動之相片，該公眾人物雖很難主張肖像權（註9），該拍攝者則可以主張著作財產權。例如：政治人物或明星的公開活動相片，要加以適當地利用，應該不必獲得其同意，但要獲得攝影者或著作財產權人的同意。
反過來說，若是被拍攝者自己要使用他人所拍攝自己的相片或影像，雖然沒有肖像權問題，若未經攝影者的同意，卻可能構成侵害攝影者的著作財產權。至於公眾人物非公開活動之相片，因為主張肖像權的空間比較大，縱使著作財產權人可以利用自己所拍攝的相片，但若未經公眾人物之同意，任意利用自己所拍攝的該公眾人物非公開活動之相片，仍可能構成侵害該公眾人物的肖像權。例如：攝影師未經明星之同意，將該明星到店裡照的私人用個人照放置於展示櫥窗以招徠顧客，仍屬侵害該明星的肖像權（註10）。
因此，「著作權」與「肖像權」是兩個並存的權利且有可能是屬於兩個不同權利主體所享有，照片或影像的著作權人當然可以主張其創作物享有著作人格權及著作財產權，而為公開發表或重製、散布。但若該照片或影像內容涉及他人的肖像時，則要顧及該人之肖像權，而原則上，需得該項肖像人的同意或授權。
當面對這樣的狀況時，必須要評估的是「肖像權的行使範圍為何」。判斷要件在實務上常會以「…被侵害之肖像法益情節是否重大，宜從被侵害者是否為公眾人物、使用場合、使用目的等因素為綜合之考量」作為判斷之基準（參酌台灣高等法院102年度上易字第498號民事判決）。故兩者權利互相並存，但要彼此尊重。
就算有得到拍攝廠商同意，仍已侵害到吳念真的肖像權
在本案中，吳念真是屬於公眾人物，該肖像拍攝之場景應該是在某攝影棚，依據報導指出，拍攝的目的是吳念真擔任「舒跑鹼性離子水」之代言人，故其肖像之使用場合應該要與「舒跑鹼性離子水」之商品作連結，使用目的更是要用作對「舒跑鹼性離子水」之宣傳及廣告。
因此，全聯在上開端午節慶的DM封面上用了近全篇幅的版面張貼吳念真的肖像，但在該封面其他地方均無有任何「舒跑鹼性離子水」商品或是宣傳與出現，反而出現了「端午吃得香，更要吃得健康」，讓人誤以為是吳念真為全聯DM代言所說的標語。若吳念真並無與全聯簽訂代言契約，也從未同意全聯使用其肖像，則全聯使用吳念真導演的肖像，早已超出他原本「舒跑鹼性離子水」代言人之範圍，全聯顯然已經侵害到吳念真的肖像權。
那麼，全聯稱其有得到「舒跑鹼性離子水」廠商的同意使用，是否即可卸責呢？從上面的分析可以知道，「肖像權」及「著作權」是兩個併存且可以分別隸屬於不同權利主體的權利，也因此，吳念真擔任「舒跑鹼性離子水」的代言人，為「舒跑鹼性離子水」商品所拍攝的照片，著作權人是「舒跑鹼性離子水」廠商（假設沒有其他的約定），那「舒跑鹼性離子水」廠商縱使同意全聯使用有吳念真在內的照片或影像，也僅限於「著作財產權」的使用，並不當然及於「肖像權」，該「肖像權」仍屬於吳念真。
再來，也很難想像吳念真擔任「舒跑鹼性離子水」代言人也會連同其「肖像權」都無條件、無限定範圍的讓「舒跑鹼性離子水」廠商使用（註11），除非吳念真所取得的代言費讓他覺得就算無限授權「肖像權」也值得，不然吳念真的法務要打屁股了。
因此，全聯要使用有吳念真肖像在內的照片作為DM封面或內容，在無相關商品可直接作連結的情況下，縱使有得到廠商的同意或授權，沒有另外取得吳念真導演的同意或授權其肖像的使用之下，仍然是侵害了吳念真導演的「肖像權」。這並不是全聯能以「有得到廠商同意使用」、內部錯誤，或是吳念真有所誤會即可卸責的，更遑論全聯已是一家頗具規模的公司，相關的法遵制度、作業流程操作上，應該要更加謹慎。
綜上，全聯在此次事件中，未經吳念真的同意，即逕行使用肖像作為DM封面人物，礙於篇幅，我們在此也不討論這是否是商業上常見手法或是習慣，但這移花接木，容使消費者混淆的行為，顯然已侵害了吳念真的肖像權，全聯應難辭其咎。
因此，就算全聯無故意也有過失，吳念真當然可以依據民法第18條、第184條第1項前段、第195條請求損害賠償，而賠償的價碼，相信以吳念真多年來擔任過許多商品的代言人經驗，要舉證推論出相對應的損害賠償數額（註12），應該是不困難，就看全聯這次要否私底下先好好與吳念真導演協調了。
註解：
1. 一夕之間變「全聯先生」 吳念真照片遭擅用開炮徐重仁, last logged in 2017.05.31.
2. 嗣後全聯出面發表聲明並向吳念真道歉。在聲明當中全聯表示，是因為吳念真代言的產品廠商希望將商品放在封面，全聯才會放上吳念真照片，而對於封面中沒有商品只有吳念真本人，全聯則承認是內部失誤所造成。, last logged in 2017.05.31.
3. 肖像權屬於民法第18條規定之一般人格權，亦即個人享有決定其肖像之製作、公開及使用的權利；且「肖像權」亦構成民法第195條第1項所稱「其他人格法益」，受侵害情節重大時，肖像權人得請求損害賠償。
4. 參酌台灣高等法院102年度上易字第498號民事判決：「如未經他人同意，擅自使用他人照片之行為，構成對肖像權之侵害，然判斷被侵害之肖像法益情節是否重大，宜從被侵害者是否為公眾人物、使用場合、使用目的等因素為綜合之考量」；臺灣高等法院102年度上更（一）字第3號民事判決：「對於肖像權之侵害是否因屬言論（新聞）自由範疇而得阻卻違法，應依個案情形，採取利益衡量之方式加以判斷。至於利益衡量之基準，參照司法院釋字第689號解釋，應得以是否為『有事實足認特定事件屬大眾所關切』並『具一定公益性之事務』，為判斷準據」。
5.「著作權」不需要進一步登記，只要是創作者具體表達出他的創作，即立即取得著作權。
6.同樣的，如果要使用一張照片，照片內容有涉及人的肖像，則要同時得到照片著作權人及肖像權人的個別同意或授權始可合法使用。
7. 倘若是在不公開場所所拍攝到人像，除有肖像權外，更涉及到個人隱私權，在大法官釋字第603號解釋出來後，闡明「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障（本院釋字第五八五號解釋參照）。」，除不得任意拍攝或錄影，否則即涉犯刑法第315 條妨礙秘密罪外，拍攝者更不得逕行使用該影像或攝影。
8. 依據大法官釋字第603號解釋，公眾人物在其私人空間領域仍然享有隱私不受侵犯之權利。
9. 但若拍攝者將該公眾人物在公開場所所被拍攝到的肖像拿去作商業用途，譬如商業代言者，則仍是侵害其肖像權，若為用作不實之指摘，則會有妨害名譽的問題。
10. 參章忠信，「著作權與肖像權」
11. 一般商業上的代言授權，都會與所代言的商品連結作為其授權範圍。
12. 此點相對於公眾人物，一般人在主張其肖像權被侵害請求損害賠償時，因為我國是採「損害填補」原則，且「原告需負舉證責任」，故如何舉證出相對硬的損害賠償數額，就會是一個很令人頭痛的問題。
本文經授權轉載自法操 全聯擅用吳念真照片 「著作權」與「肖像權」之競合
相關新聞
編輯精選
自由評論網粉絲團
