針對大巨蛋案的調查報告，直指時任市長的馬總統有圖利之嫌，總統府則要求台北市長柯文哲儘速移送偵辦。而府方之所以有恃無恐，實源於圖利罪的本質缺陷。
對大巨蛋案，馬英九之所以有恃無恐，實源於圖利罪的本質缺陷。（資料照，記者羅沛德攝）
在過去，公務員只要對主管或監督事務，直接或間接圖利，就可成立貪污治罪條例第6條第1項第4款，法定刑在5年以上的圖利罪。由於條文對於圖利對象，並不限於是私人，就會出現圖利國庫亦被處罰的詭異現象。所以，在1996年修法時，就排除圖利國庫的情況，以防止如此荒謬的情境出現。
惟由於圖利行為的難以界定，且就算無人因此得利也成立犯罪，常使公務員一個不小心，就從便民變成是圖利，致得面臨長期訴訟，甚至是牢獄之災。故在2001年，立法院又再修法，限定須明知違背法令，直接或間接圖利私人不法利益，並因而獲得利益者，才可成立圖利罪。
所以，就大巨蛋案來說，台北市政府不斷讓步，時任台北市長的馬英九總統，似乎難脫圖利遠雄之嫌。惟以權利金約定來說，根據促進參與公共建設法第11條，只言明簽訂契約時，應依據個案記載權利金，卻無明文上、下限。且依第12條第1項，關於此等契約乃被界定是民法關係，則任何權利金的約定，即便下降至零，恐也會被認為是私法自治的領域。甚而在促進參與公共建設法中，授權行政機關須給予得標廠商最優惠的租稅與融資，則在法律授權極為廣泛下，種種的圖利行徑能否該當明知違背法令，肯定成為爭議。
法律系副教授吳景欽認為，在法律授權極為廣泛下，種種的圖利行徑能否該當明知違背法令，肯定成為爭議。（資料照，記者張嘉明攝）
更糟的是，在圖利罪改成結果犯、又不處罰未遂犯下，北市府就算有種種的讓利行為，但在大巨蛋建造與營運成本驚人，啟用後所帶來的龐大商機也僅是基於一種可能性，是否能有實際的利益，仍屬未知。尤其最高法院於2013年3月又決議認為，必須扣除建造成本、稅捐及其他必要費用仍有所剩餘，才能稱為獲利，就會使治罪的難度更為提高。
事實上，圖利罪的定罪率向來只有1到3成，若目前設立的諸多肅貪機關仍按兵不動，甚至推諉非其管轄範疇，則圖利罪就形同廢止，涉及大巨蛋案的相關人等，自可繼續高枕無憂。
（真理大學法律系副教授兼系主任、台灣永社常務理事）
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